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MEDIOS DE PRUEBA.
El derecho subjetivo de probar
Así como existe un derecho subjetivo de acción para iniciar el proceso y obtener en él una sentencia, lo mismo que un derecho de recurrir que prolonga los efectos de aquél 96, puede afirmarse que existe un derecho subjetivo de probar, en el proceso, los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión formulada o la excepción propuesta.
Basta recordar la importancia extraordinaria que la prueba tiene no sólo en el proceso, sino en el campo general del derecho, para comprender que se trata de un indispensable complemento de los derechos materiales consagrados en la ley y del derecho de defensa. En cuanto al demandado se refiere, es claro que sin el derecho de probar no existiría audiencia bilateral, ni contradictorio efectivo, ni se cumpliría la exigencia constitucional de oírlo y vencerlo para condenarlo; en relación al demandante, es igualmente indudable que sin el derecho de probar resultaría nugatorio el ejercicio de la acción e ilusorio el derecho material lesionado, discutido o insatisfecho.
Su naturaleza de derecho subjetivo es clara, porque la obligación que genera depende de un acto de voluntad: la petición del interesado; en cambio, cuando en el proceso inquisitivo, civil o penal, el juez está obligado a practicar oficiosamente la prueba, su obligación emana de la ley directamente y no existe entonces un derecho subjetivo de las partes a esas pruebas; pero existirá siempre el derecho a que se practiquen las que ellas soliciten.
Podría pensarse que el derecho de probar es un aspecto del derecho material que se pretende hacer valer en el proceso o simple ejercicio de tal derecho. Más para desechar tal concepto basta recordar que el demandante temerario, cuya pretensión carece de respaldo en derecho y en los hechos o sólo en el primero, lo mismo que el demandado que con o sin razón se opone a la demanda pero que no reconviene y no pretende ejercitar ningún derecho material, sino defender su libertad jurídica o económica frente a la pretensión del demandante, tienen igual derecho a probar los hechos relacionados con el litigio y de los cuales consideran que se deduce su pretensión o su excepción, como el demandante que efectivamente es titular del derecho material reclamado.
¿Cuál es la naturaleza del derecho de probar? Aun cuando la noción de, prueba trasciende el campo del proceso y forma parte de la teoría general del derecho, creemos que no puede hablarse del derecho de probar sino desde un punto de vista exclusivamente procesal. Existen pruebas exigidas por las leyes materiales, civiles y comerciales, para la existencia o validez de ciertos actos y contratos, como en varias ocasiones hemos visto; mas entonces la prueba es inseparable del acto o contrato y no cabe hablar de un derecho a aquélla, sino, más técnicamente, de un derecho a ejecutar tal acto o contrato. Se trata, pues, de un derecho subjetivo procesal, como el derecho de recurrir 91, que corresponde a todas las personas que intervienen en el proceso como demandantes o demandados, o coadyuvantes o litisconsortes de éstos, o terceristas o intervinientes ad excludendum, e inclusive, como intervinientes incidentales o transitorios; pero, mientras que en los últimos ese derecho está limitado a los hechos relacionados con su intervención incidental, ya que no son partes en el proceso propiamente dicho, en los demás tiene un alcance más general, limitado sólo por las normas legales sobre inadmisibilidad de las pruebas por inconducencia e impertinencia o por prohibición expresa de la ley para ciertos hechos, por su Índole escandalosa o en defensa de la familia.
Sujeto pasivo de ese derecho subjetivo procesal es cl juez, quien está obligado a decretar y practicar las pruebas pedidas con las formalidades legales, siempre que no exista razón para considerarlas inadmisibles.
En esto se diferencia del derecho de acción; éste pone en movimiento la función jurisdiccional del Estado, por conducto del juez, razón que explica por qué se dirige a aquél y no a éste; en cambio, con el ejercicio del derecho de probar se impone directamente al juez la obligación de decretar y practicar las pedidas, y su incumplimiento representa una auténtica denegación de justicia que le puede acarrear responsabilidades penales y civiles. Claro es que el ejercicio de la acción con las formalidades legales obliga al juez a iniciar el proceso y su negativa constituye también una denegación de justicia, por lo cual no existe diferencia en este aspecto; pero la función jurisdiccional del Estado se pone en movimiento con la acción y, en cambio, no se altera ni se extiende por el ejercicio del derecho a probar los hechos relacionados con el litigio o el proceso voluntario, que vincula al juez y le determina sus funciones, por lo cual se dirige directamente a éste.
El derecho de recurrir prolonga los efectos del derecho de acción, y así como ésta inicia el proceso, aquél lo continúa; ambos derechos ponen en movimiento la jurisdicción: ésta en primer grado, y aquél en segundo, o la extraordinaria de casación; por lo cual ambos se dirigen al Estado, por conducto del funcionario judicial, pero no contra el Estado, porque no existe contraposición de interés entre el actor o recurrente y aquél.
Se diferencia también el derecho de probar del derecho de acción-contradicción y del derecho de recurrir, en que éstos son abstractos, por cuanto no persiguen un resultado favorable, sino una sentencia (o providencia de otro orden, en el caso del recurso), que resuelva de acuerdo con la ley; en cambio, el derecho de probar tiene por objeto concreto la práctica de las pruebas determinadas que se solicitan, es decir, persigue la resolución favorable al pedimento de la parte (pero no implica el derecho a una valoración favorable de esas pruebas, esto es, se tiene el derecho a la prueba, mas no a que por ella se deba reconocer el derecho o la excepción pretendidos; los efectos jurídicos procesales de la prueba practicada los señala la ley, si hay tarifa legal, o el juez, si tiene libre apreciación; son efectos ajenos a la voluntad de la parte que pidió esa prueba y, por lo tanto, a su derecho de probar).
Puede decirse que el derecho de probar se vincula a la pretensión, cuya naturaleza es concreta y persigue una decisión favorable, y no a la acción o al recurso, que son de naturaleza abstracta y tienen por objeto la decisión, favorable o no; la prueba es complemento de la pretensión, condición indispensable para que ésta tenga éxito, y en cambio la acción y el recurso pueden lograr cabalmente su fin (la sentencia) a pesar de la ausencia de pruebas sobre los hechos (se requerirán únicamente las que satisfacen los presupuestos procesales, como capacidad, representación y documentos exigidos para la admisión de la demanda).
El derecho de probar no tiene por objeto convencer al juez sobre la verdad del hecho afirmado, es decir, no es un derecho a que el juez se dé por convencido en presencia de ciertos medios de prueba, sino a que acepte y practique los pedidos y los tenga en cuenta en la sentencia o decisión (con prescindencia del resultado de su apreciación).
De manera que no existe el derecho de la parte a que el juez se declare convencido de la existencia del hecho en presencia de la prueba aportada por aquélla, ni siquiera en el sistema de la tarifa legal y cuando tiene por ley la calidad de plena prueba; porque entonces es por imperio de la ley y no como un efecto de la voluntad de las partes como el juez debe tener por fijado ese hecho. Cuando en la apreciación de la prueba el juez olvida el mandato legal que lo obliga a reconocerle pleno valor, no viola ningún derecho subjetivo de la perjudicada, sino una norma procesal; incurre PD un error in procedendo, y, por ello, para que pueda conducir a la revocación de la sentencia en casación, es indispensable que ese error haya nevado a la violación de otra norma que sea sustancial y que consagre algún derecho subjetivo. Es también un deber ex lege del juez, como el de proveer y el de basar su sentencia en los hechos que resulten probados en eI proceso.
Puede hablarse de un derecho abstracto de probar, desde otro punto de vista: en cuanto a disponer de la oportunidad de probar, y sería un complemento del derecho de acción y de contradicción, o de su derecho de defensa, vale decir, un derecho a llevar al proceso pruebas en general. Pero en presencia del medio particular de prueba que la parte aduce, en apoyo de su pretensión o excepción o de su defensa, creemos que el derecho subjetivo adquiere el carácter dc concreto, ya que, persigue un fin determinado: la sentencia favorable.
Muchos autores aceptan la existencia de este derecho subjetivo procesal:
Rocco reconoce que "de las normas procesales que regulan el instituto de la prueba se deducen, sin duda, derechos subjetivos y obligaciones de las partes", y habla del "derecho de la parte sobre el material instructorio, reconocido por todos los autores, en el cual la voluntad de la parte es decisiva en relación a la actuación de la obligación del juez de tramitar la prueba". El juez no es libre de rechazar la petición de prueba; su voluntad está sometida a la de la parte, puesto que tiene obligación de dar curso a la prueba pedida, siempre que la forma procesal admita la posibilidad de su práctica.
GUASP dice en el mismo sentido: "Las partes tienen, evidentemente, un derecho a probar: por su condición jurídica de partes se les atribuye la facultad o serie de facultades correspondientes."
PLANIOL y RIPERT opinan lo mismo: "En principio, el litigante tiene siempre el derecho de probar lo que alegue en su favor: sea un hecho puro o simple o un acto jurídico"; más adelante observa que a veces la ley prohíbe toda prueba, cuando la revelación del hecho constituiría un escándalo demasiado perjudicial a la moral pública, y entonces se presenta "una supresión excepcional del derecho de probarlos.
LUIS ALZATE NOREÑA habla de derecho de aducir la prueba y de derecho a la contraprueba; pero en realidad es el mismo derecho que corresponde a todas las partes, y el mismo autor lo reconoce en otro lugar, al decir que "cuando se habla de la prueba hay que entender que ella envuelve la contraprueba".
Otros autores se refieren a "poder ", en lugar de "derecho". Así, MICHELI dice: "A ambas partes se les concede el poder de formular determinadas afirmaciones y de acompañarlas de prueba cuando sean negadas." Pero creemos que se trata de un verdadero derecho subjetivo, porque la obligación del juez de practicar las pruebas pedidas por la parte es generada por ese acto de voluntad; a diferencia de lo que ocurre en el proceso inquisitivo, civil o penal, cuando el juez practica pruebas oficiosamente, pues entonces tiene el deber, más que la facultad o poder de ejercitar su actividad para esclarecer los hechos, sin que las partes tengan un derecho subjetivo sobre ese material instructorio. Sin embargo, aun en el proceso inquisitivo existe el derecho subjetivo de las partes de pedir las pruebas conducentes a establecer otros hechos o modalidades de los reconstruidos oficiosamente por el juez.
FENECH utiliza ambos términos: "No se puede negar que existe un derecho o un poder de las partes a probar aquellos hechos que han alegado"; por esta razón su concepto resulta incierto.
CARNELUTTI considera que las pruebas son hechos jurídicos procesales y que cuando se trata de "un acto realizado por el sujeto con el fin de producir dicho efecto (jurídico), no cabe sin incoherencia desconocer su carácter de negocio jurídico" procesal; observa que se trata de un efecto jurídico producido por una declaración de voluntad. Más adelante trae un párrafo con el título Obligación del juez y derecho de le parte en materia de prueba, en el cual trata sobre la "obligación de no poner en la sentencia hechos discutidos que no hayan sido fijados mediante alguno de los procesos requeridos por la ley", y plantea, sin resolverlo, el interrogante de si sujeto de tal obligación es el Estado o el juez (nos parece que es el juez, puesto que se trata de regular su actividad, limitándola mediante el principio de la congruencia, entendido aquí en un sentido amplio, no sólo con relación a los hechos afirmados en la demanda, sino a los que resulten probados). Igualmente pregunta "si a esta obligación genérica del juez corresponde un derecho de la parte"; y observa que la respuesta depende de si para la obligación susodicha es decisiva o indiferente la voluntad de la propia parte", pues solo si esa voluntad es decisiva para la obediencia del juez a tal obligación, existirá un derecho de la parte. Luego concluye negando que exista tal derecho.
Estamos de acuerdo con CARNELUTTI en que la obligación del juez de fundar su decisión sólo en los hechos probados legalmente, no corresponde a un derecho de las partes, porque creemos que se trata de una obligación ex lege, emanada en forma directa y exclusiva de la ley, no de la voluntad de las partes, conforme sucede con la obligación del demandado a someterse al juicio o con la de proveer para el mismo juez. En este sentido es evidente que no existe un derecho de las partes a la fijación del material instructorio, como tampoco existe el derecho a que el juez se declare convencido con la prueba que se aduce o practica, como vimos antes.
Pero la hipótesis planteada por CARNELUTTI es muy diferente de la que aquí examinamos. La obligación del juez a decretar, practicar y tener en cuenta las pruebas pedidas por las partes, emana del derecho subjetivo que las Constituciones les otorgan a éstas para ser oídas al ser juzgadas y que está comprendido en el derecho de contradicción. Esa obligación es completamente distinta de la que lo sujeta a limitarse a los hechos probados cuando dicta la sentencia; emana de un acto de voluntad y, por lo tanto, implica la existencia de un derecho subjetivo. A esta consecuencia conduce el criterio de CARNELUTTI, aunque éste no 10 dice expresamente. Empero ese derecho no implica, como acabamos de advertirlo, que el juez al apreciar tales pruebas deba reconocerles mérito suficiente para dar por ciertos los hechos que con ellas se ha querido demostrar, pues si existe esa obligación, debido a la vigencia de la tarifa legal, será entonces una obligación ex lege, similar a la que antes examinamos.
El derecho subjetivo concreto de probar se limita en cada proceso por las nociones de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, lo mismo que por ciertas prohibiciones de investigar determinados hechos, basadas en motivos de interés público, y su ejercicio se reglamenta por la ley, de acuerdo con las formalidades y demás requisitos de la actividad probatoria que para cada clase de proceso y en cada país se consagran. No se trata de un derecho a llevar toda clase de pruebas, para establecer hechos de cualquier naturaleza, conforme al capricho de las partes, porque en la vida jurídica no puede existir un derecho de alcance y contenido ilimitados, y mucho menos cuando su ejercicio se vincula al de una actividad del Estado tan fundamental como la de administrar justicia, que requiere orden y armonía de sus diversas fases. Por eso varios de los principios fundamentales del derecho probatorio contemplan la oportunidad, la preclusión, la contradicción, la lealtad y probidad, la formalidad y el interés público de la función de la prueba.
Referencia Bibliografica
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.
